涉典当犯罪的法教义学分析（一）
来源：鸿昌典当 时间：2016-09-29 09:26
【摘要】全国首例“典当入罪案”值得法律界予以关注。典当行是特殊的工商企业。擅自设立典当行不构成擅自设立金融机构罪。普通公司未经批准擅自从事典当业务，不构成非法经营罪。典当行违规发放贷款不能构成违法发放贷款罪，但可以构成高利转贷罪。典当行明知是赃物而收受的，可以构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
近日，湖北联谊实业集团有限公司（以下简称“联谊公司”）涉嫌非法经营和高利转贷案备受典当行业和法律界关注。一审法院判决认定有关被告不构成非法经营罪，而构成高利转贷罪。被告提出上诉，检察机关也提出抗诉。2015年8月18日，湖北省高级人民法院在黄石二审开庭，目前，此案仍未终审判决。典当法律问题一直以来是民商法律学科研究的领域，而刑法学者几乎乏人问津。本文拟以此案为契机，从刑事法学的角度探讨并试图解决典当业中所可能涉及的刑事违法犯罪问题。
一、擅自设立典当行不构成擅自设立金融机构罪
典当行业是我国民商事领域近年来发展较快的行业。由于典当具有融资的功能，并且事实上起到了与银行一样的发放贷款的作用，对于典当行是否可被认定为金融机构人们有不同的认识。目前，有人认为典当行是金融机构，有人认为典当行是特殊的工商企业，有人认为典当行是金融企业，还有人认为典当行是服务业等。笔者认为，典当行是特殊的金融企业，不属于金融机构。擅自设立典当行不构成擅自设立金融机构罪。如果有虚报注册资本等行为，符合相关构成要件的，按相关犯罪处理。
（一）典当的性质和功能
我国法律对于典当行业进行规制的现行有效的专门法规是2005年2月9日商务部和公安部联合发布的《典当管理办法》。根据《典当管理办法》第3条第1款的规定，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。由该定义可以看出以下几点：
第一，典当被界定为一种融资行为，是一种附担保条件的资金借贷活动，这说明典当业务是一种金融业务。
第二，典当的融资活动是以物为担保前提的。即先有物的担保行为，后才有资金的借贷行为。这是区别于银行借贷的不同之处（银行是先有借贷，后有担保）；而且典当行是资金的供应者，当户是资金的需求者，两者之间是一种特殊的债权债务关系。
第三，当物是对典当行债权的担保，当物的种类既可以是动产、财产权利，也可以是房地产，或者是这三类财产的组合。
第四，典当融资的基本流程即当户提供当物、交付费用、取得当金、到期还本付息、赎回当物，实质上描述了一个具体的典当行为过程。根据《典当管理办法》第3条第2款，典当行是指依照本办法设立的专门从事典当活动的企业法人，其组织形式与组织机构适用《公司法》的有关规定。可见，典当行是指专门从事典当活动的企业法人，是特殊的工商企业。
典当行则是国家特许从事质押放款和抵押放款的特殊企业法人。典当行机构的特殊性质就在于一般企业法人不具备从事金融业务的资格，而典当行是一个例外。这从典当所具有的多重功能中也得到了说明。
首先，典当有资金融通功能，这是典当最主要的功能。它可以满足消费型需求，属于消费型借贷。其他国家的典当也具有这种功能。如《俄罗斯联邦民法典》第358条第1款规定，接受公民的个人消费品作抵押以保障短期贷款，可以由具有相关执照的专门组织——典当行作为其经营活动而进行。
其次，典当有当物保管功能。当铺具有在约定的当期内保管当物的功能和义务，在赎当或绝当时保管义务终止。再次，典当有商品销售功能。当户由于各种原因不能赎当而绝当时，典当行可以对当物进行处分。
最后，典当有评估鉴定功能。典当行在当物的评估鉴定方面有权威性，可以对当物作出评估鉴定。正因为典当的性质和功能特殊，使得人们对典当业是否属于金融业产生疑问，但从其融资功能看，可以确认典当业部分具有金融业的性质。
（二）对现行典当行性质的行业分类定位
典当业的金融性质和功能是我们确定典当行性质的基础。典当行是一种特殊的金融企业。虽然我国没有专门下文对典当行进行行业定位，但是我们可以援引其他相关政策规定来分析典当行的行业定位问题。
2002年9月12日，国家统计局下发的《关于贯彻执行新〈国民经济行业分类〉国家标准（GB/T4754-2002）的通知》及其颁布的《国民经济行业分类》（GB/T4754-2002），明确将“典当”分类在J门类（金融业）、71大类（其他金融活动）、715中类和7150小类（典当），对该类的说明是“指以实物质押的放款活动”。
2011年8月16日，国家统计局颁布的《关于执行新国民经济行业分类国家标准的通知》进一步将“典当”分类在J门类（金融业）、66大类（货币金融服务）、663中类（非货币银行服务）、6633小类（典当），对该类的说明是“指以实物、财产权利质押或抵押的放款活动”。
至此，我国对于典当行的行业定位已很明确，不论是新版还是旧版《国民经济行业分类》均一致将其定位为金融业。既然典当属于金融业，那么从事典当行业的特殊工商企业即典当行必然属于金融企业。
应注意的是，对现行典当行性质的确定，要考察其历史演变的轨迹。1996年4月3日，中国人民银行发布了《关于下发〈典当行管理暂行办法〉的通知》，并颁布了《典当行管理暂行办法》。《典当行管理暂行办法》第3条规定，典当行是以实物占有权转移形式为非国有中、小企业和个人提供临时性质押贷款的特殊金融企业。
根据上述通知可以看出，当时典当行的设立须经中国人民银行总行核准，由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行颁发《金融机构营业许可证》。
显然，那时的典当行既是非银行金融机构，又是特殊金融企业。2000年6月23日，中国人民银行、原国家经贸委联合下发了《关于典当行业监管职责交接的通知》，该通知称，“为适应我国经济和金融改革发展的需要，规范典当行的管理，经国务院同意，决定对典当行监管体制进行改革，取消典当行金融机构的资格，将原由人民银行监管的典当行业作为一类特殊的工商企业，交由国家经贸委统一归口管理。”
2001年8月8日，原国家经贸委根据典当行发展的情况，制定并颁布了《典当行管理办法》。2003年国务院机构改革后，典当行的监管划归商务部负责。从上述变化可以看出，我国现行的典当行是特殊的金融企业，但已不是金融机构。
（三）要区分金融企业与金融机构两个概念
金融企业和金融机构是两个有联系但又有一定区别的概念。在我国，具有《金融机构法人许可证》的实体组织才属于金融机构，不具有《金融机构法人许可证》而从事金融行业的实体组织只能属于金融企业。金融机构的外延较窄，政策要求比较严格，金融企业的外延相对宽泛。两者之间的关系是，属于金融机构的组织不一定是金融企业，属于金融企业的组织不一定是金融机构。比如中国人民银行是金融机构，但不是金融企业而是国家行政机关；各类商业银行既是金融机构，也是金融企业；典当行和小额贷款公司应该属于金融企业，但不是金融机构。
（四）典当行不能被认定为《刑法》第174条规定中的“其他金融机构”
根据《刑法》第174条的规定，擅自设立金融机构罪的对象除了“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司”外，还包括“其他金融机构”。典当行是否属于“其他金融机构”可能会有一定的争议。笔者认为，“其他”一词虽是一个模糊用语，但也并非任何从事金融业务的组织都可以纳入其范围。
其他金融机构，又称为非银行金融机构，是指银行以外的从事货币信用业务和金融服务业务的金融机构。根据1994年8月5日中国人民银行公布的《金融机构管理规定》，我国的非银行金融机构包括典当行。该规定颁布至今仍是一个有效的法律文件。但2015年6月5日中国银监会公布并施行的《非银行金融机构行政许可事项实施办法》第2条规定，本办法所称非银行金融机构，包括经银监会批准设立的金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构。此规定并未明确将典当行列入非银行金融机构的范围。
对此，笔者的看法是，虽然我国金融机构的主管部门还并未明确废止《金融机构管理规定》，但是在国家整体对于金融机构的管理职能已进行重新分配的背景下，原由中国人民银行制定的部门规章可能在整体上仍有适用性，但个别条款如与新的其他规定发生冲突的，就应该认定其已经失效。既然银监会的新规定已经没有再把典当行列入“非银行金融机构”的范围，我们就应该遵守新的规定，不应再把典当行看成是“其他金融机构”。
有学者将典当行的法律地位定位为“准金融机构”，因为典当行是介于金融机构和企业之间的特殊机构，法律术语中把程度上虽不完全够，但可以作为某类事物对待的事物以“准”字作前缀，据此，典当行可称为“准金融机构”。[6]笔者不同意这种称谓，因为“准金融机构”的说法其实等于把典当行看成金融机构。“准”字的含义不是指介乎两个事物之间的中间状态的情况，而是指已归入某类事物的范畴只是不完整而已。而典当行是介于金融机构和企业之中间状态的特殊组织，就不能称为“准金融机构”。人们一般把介乎中间状态的事物以某“性质”的词语为后缀来称谓。如刑法上的黑社会性质组织就不能被理解为“准黑社会组织”，否则会将其等同于黑社会组织的概念，而只能将其理解为介于一般共同犯罪与黑社会组织中间状态的犯罪组织。因此，如果要给典当行一个与金融有关的称谓，它是一个金融企业，或者说是一个“具有金融机构性质”的工商企业。
二、典当行违规发放贷款不构成违法发放贷款罪，但可构成高利转贷罪
在上述“联谊公司案”中，一审法院认定该公司及主要负责人不构成非法经营罪而构成高利转贷罪。笔者拟就普通公司和典当行在经营范围方面的违规、违法和刑事犯罪行为谈一些看法。
（一）普通公司未经有关主管部门的审批、核准，擅自从事典当业务，属于违规经营
本案中联谊公司并非典当行，而是普通公司。但因为联谊公司投融资事业部以湖北谊信永和投资公司名义对外招揽放贷业务，融泰典当则按《典当管理办法》流程进行“封包”、发放贷款，三方人员重叠，实为一套人马。因此，本文在此先分析普通公司的违规借贷问题。
典当业是一种特殊行业，其经营资格必须经过有关主管部门的审批、核准。普通公司未经有关主管部门的审批、核准，擅自从事典当业务，属于违规经营。但是，构成非法经营罪必须符合《刑法》第225条的规定。《刑法》第225条规定，构成非法经营罪必须具备“违反国家规定”的条件。
所谓“违反国家规定”，根据《刑法》第96条的规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》也明确指出，其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：
（1）有明确的法律依据或者与相关行政法规不相抵触；
（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；
（3）在国务院公报上公开发布。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。无论是《刑法》第96条的规定，还是最高人民法院的上述《通知》，都明确了违反部门规章的行为不得被认定为“违反国家规定”。而《典当管理办法》是由商务部和公安部联合制定的，其效力层级只是部门规章。普通公司违反《典当管理办法》，擅自从事典当业务，是一种违规经营行为，但难以认定为“违反国家规定”，故而不构成非法经营罪。
（二）典当行有发放贷款的资格
典当行（如上述案例中的“融泰典当”和“民生典当”）获有关主管部门审批同意后，可以从事典当业务。典当行的业务范围是否包括发放贷款直接影响到其行为是否构成违规、违法甚至犯罪的认定。如果典当行无权发放贷款而擅自发放，就属于超越经营范围的违规行为；如果有权发放贷款，则是合法经营。笔者认为，典当行的经营范围可根据《典当管理办法》来认定。其第25条规定，经批准，典当行可以经营下列业务：
（1）动产质押典当业务；
（2）财产权利质押典当业务；
（3）房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；
（4）限额内绝当物品的变卖；
（5）鉴定评估及咨询服务；
（6）商务部依法批准的其他典当业务。
第26条规定，典当行不得经营下列业务：
（1）非绝当物品的销售以及旧物收购、寄售；
（2）动产抵押业务；
（3）集资、吸收存款或者变相吸收存款；
（4）发放信用贷款；
（5）未经商务部批准的其他业务。
《典当管理办法》未直接指出典当行的经营范围是否包括发放贷款，只是从正面规定了可以从事动产质押、财产权利质押和房地产抵押等典当业务，又从反面规定了禁止发放信用贷款。笔者认为，从中可以作出“典当行的经营范围包括发放贷款”的结论。理由是：
（1）典当的功能决定了典当行有发放贷款的功能。如前所述，典当的首要功能是融资。典当始终是一种辅助性的融资渠道，是现行金融体系的有益补充，起着拾遗补缺的作用。典当行主要从事的是贷款的零售业务，特别是面向个人的短期小额消费贷款业务，以及面向少数中小企业和个体工商户的小额短期流动资金贷款业务。
（2）质押或抵押的目的就是发放贷款的担保。上述《办法》从正面规定了典当行可以从事动产质押、财产权利质押和房地产抵押等典当业务。从合同法角度看，质押或抵押是担保性质的从合同，而主合同就是贷款的借贷合同。
（3）在行政、民商领域，不予禁止的事项就是可以从事的范围。法谙云：“法不禁止即可为。”上述《办法》在反面只是规定了禁止发放“信用贷款”，但未禁止发放所有形式的贷款。贷款形式有担保贷款（担保贷款又分为保证担保和物的担保）和信用贷款两种。上述《办法》之所以规定禁止发放“信用贷款”，是因为典当系一种以物为担保的融资。现代典当的两种方式——质押和抵押都离不开物的担保。发放信用贷款，加大了典当人情贷款的风险，导致放款资金的不安全。但禁止发放“信用贷款”也就从另一侧面表明允许抵押贷款。典当行的贷款与银行的贷款虽然在是否允许信用贷款、利率、期限、放款速度和资金来源等方面有所不同，但典当行能发放贷款是与银行的业务范围相同的。
（三）典当行违反规定发放贷款不可能构成违法发放贷款罪
典当行有发放贷款的资格，其发放贷款的行为当然不可能构成非法经营罪。如果典当行违反《典当管理办法》的规定发放了信用贷款，也只是违规经营，不属于“违反国家规定”。即使情节严重，也不能以非法经营罪论处。另外，典当行违反规定发放贷款，也不可能构成《刑法》第186条规定的违法发放贷款罪。因为根据《刑法》第186条的规定，违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。构成此罪，主体上必须是银行或者其他金融机构及其工作人员，客观要件上必须“违反国家规定”。而典当行不属于金融机构的范围，并且违规发放贷款也不属于“违反国家规定”，因此，不能构成违法发放贷款罪。
（四）典当行将非自有资金转贷他人可以构成高利转贷罪
在“联谊公司案”中，一审法院认定该公司及其主要负责人构成高利转贷罪。笔者不就普通公司及其内部负责人是否可以构成高利转贷罪作具体分析，因为这种情形只是案件事实和证据认定上可能发生争议而引起的定性上的困惑，在刑法理论上，只要行为人的行为符合高利转贷罪的构成要件，认定犯罪并无疑难。需要深入研讨的是，典当行及其工作人员是否可能构成高利转贷罪？笔者认为，完全可能。《刑法》第175条规定的高利转贷罪，是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。该罪的规定不同于违法发放贷款罪。它在犯罪主体的要求上并未特别限定为金融机构及其工作人员；在客观要件上也未强调必须“违反国家规定”，因此，典当行及其工作人员如果为转贷牟利套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，完全可以构成高利转贷罪。
须注意的是，《典当管理办法》第28条对典当行部分经营行为作出了特别禁止性规定，这些行为主要包括四种：
一是从商业银行以外的单位和个人借款；
二是与其他典当行拆借或者变相拆借资金；
三是超过规定限额从商业银行贷款；
四是对外投资。
从此规定中可以看出，《典当管理办法》是允许典当行从商业银行借款的，只是禁止从“商业银行以外”的单位和个人借款以及“超过规定限额”从商业银行贷款。亦即典当行发放的贷款并非必须要求是自有资金，可以从商业银行借款后发放贷款给他人。典当行是一个营利性企业，追求利润是其存在的根本目标。
典当行从商业银行获取贷款后，不可能低于银行贷款利率而转贷给他人，否则其会亏损。因此，从期待可能性看，典当行从商业银行获取贷款后，必然是高于银行贷款利率再转贷给他人。但是，这并不能排除典当行套取金融机构信贷资金高利转贷他人的刑事违法性。因为刑法上高利转贷罪的刑事违法性不仅仅体现在高利转贷方面，更重要的是行为人采用了“套取”的方法。套取其实就是骗取。为维护银行贷款的正常秩序，刑法惩治这种“套取”行为。只要行为人采取了套取行为，即使高利转贷他人无期待可能性，仍可以作为犯罪处理。
或许有人认为，典当行从“商业银行以外”的单位和个人借款和“超过规定限额”从商业银行贷款，只是与前述“违反规定发放贷款”一样的违规行为，不应作为犯罪论处。笔者认为，首先，高利转贷罪的客观要件上并不要求必须“违反国家规定”，这是此罪与非法经营罪和违法发放贷款罪在构成要件上的重要差异。
其次，行政法上的违规行为并不排斥可以按犯罪处理。可以说，所有的法定犯必然是违法或违规的行为。刑法只是把社会危害严重的违法或违规行为上升到刑事违法而已。对于社会危害并不严重的违法或违规行为，基于刑法谦抑性的考虑，不将其纳入刑法惩罚的范畴而作为犯罪。
有学者认为，在刑事案件事实属于民法上的不当得利时，一些人习惯于以“该行为属于民法上的不当得利”为由，得出不成立财产犯罪的结论。这种观念与做法并不可取。调整和处理财产关系是民法的重要内容。任何故意或者过失（乃至无过错地）侵犯他人财产的行为，不管其是否触犯了刑法，都可谓违反了民法，成为需要承担民事责任的行为。[7]不仅财产犯罪如此，其他经济犯罪也是如此。对于法定犯，凡是行政法规、民事法规未规定为违法、违规的行为，刑法上也就不能以犯罪论处。典当行为牟利套取金融机构信贷资金高利转贷他人，当然是违规行为；违法所得数额较大的，也是犯罪行为，可构成高利转贷罪。
同理，典当行向“商业银行以外”的不特定的单位和个人借款，也有可能构成非法集资，成立《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪和《刑法》第192条规定的集资诈骗罪。2011年1月4日最高人民法院实施的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。对于非法吸收公众存款罪，《刑法》第176条只规定“非法吸收公众存款”或者“变相吸收公众存款”，扰乱金融秩序的，即可构成该罪。
典当行从“商业银行以外”的不特定的单位和个人借款不仅违反了《典当管理办法》，同时也违反了1998年7月13日国务院颁发的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条的规定。违反国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》属于违反国家金融管理法律规定，因而，典当行的非法集资行为，不能看成是一般的违规行为，符合有关条件的，可以构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。但典当行从“商业银行以外”的不特定的单位和个人借款的行为是否违反国家金融管理法律规定，并不需要以行政机关的认定为前提，法院可以自由作出判断。
2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条明确规定，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。
